作者：王懿敏上海三中院刑事审判庭法官助理

计算机软件在著作权登记时，申请人提交的鉴别材料系不完整源代码或目标程序，因此在采纳实质性相似鉴定意见前，有必要对著作权人提交司法鉴定的样本程序著作权进行实质审查。审查内容应当包括文件时间审查、登记内容一致性审查、接触性审查及反向证据审查四个方面。案情介绍

检察机关指控，2012年5月至2014年4月间，被告单位集诺公司、被告人汪某某、杨某某在未经海典公司许可的情况下，复制、修改海典公司的医药流通业务管理软件源代码、产品简介及说明书，形成集诺公司的医药流通管理系统软件产品并对外销售，累计非法经营数额达人民币400余万元，涉嫌侵犯著作权罪。一审法院判决集诺公司、汪某某、杨某某均构成侵犯著作权罪，判处集诺公司罚金人民币一百五十万元；汪某某有期徒刑三年，缓刑五年，罚金人民币三十五万元；杨某某有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币三十万元。一审宣判后，集诺公司及汪某某以海典公司提交司法鉴定的样本程序与其在国家版权局登记著作权的版本不一致、实质性相似鉴定时没有扣除第三方开发工具自动生成的代码部分等为由提出上诉。上海市第三中级人民法院审理后认为，上诉单位、上诉人及辩护人的上诉理由及辩护意见均不能成立，故驳回上诉，维持原判。裁判分析

针对上诉提出的司法鉴定的样本程序与在国家版权局登记著作权的版本不一致的问题，我们评判分析如下：被害单位对其提交司法鉴定的计算机软件样本程序享有在先著作权，是判定被告单位、被告人的行为构成侵犯著作权罪的前提和基础，但计算机软件著作权在国家版权局登记时，一般只做形式审查，不需要经过实质审查，且著作权人提交登记的是软件源程序前30页和后30页的不完整代码，由此导致对样本程序著作权的实质审查往往成为了审理侵犯计算机软件著作权案件中的难点和重点。我们认为，对被害单位提交的样本程序进行计算机软件著作权实质审查时，应当包括文件时间审查、登记内容一致性审查、接触性审查及反向证据审查这四项内容。（一）文件时间审查

文件时间审查是要审查被害单位样本程序和被告单位侵权程序源代码文件的创建时间及最后修改时间。依据《著作权法》第二条以及《著作权法实施条例》第六条之规定，我国著作权实行自动取得制度，即著作权自作品创作完成之日起产生，故而计算机软件的创建时间和最后修改时间是判定涉案程序是否侵权的重要依据。文件时间审查的内容是样本程序的创建时间和修改时间均应在侵权程序之前。本案中，被害单位海典公司提交的样本程序源代码文件的创建时间为2006年12月22日，最后修改时间为2007年10月18日。而公安机关从被告单位集诺公司电脑中提取的侵权程序源代码文件的创建时间为2012年11月3日，最后修改时间为2014年6月19日。据此可知，被害单位样本程序的著作权取得时间优先于被告单位侵权程序。此外，由于文件的创建时间会因为文件迁移至不同存储介质而发生改变，但文件的最后修改时间不会变化，故最后修改时间的证明力相对更强。（二）登记内容一致性审查

登记内容一致性审查即审查被害单位提供的样本程序与被害单位在国家版权局登记著作权时提交的鉴别材料内容是否一致。根据国家版权局《计算机软件著作权登记办法》第十条及第十二条之规定，被害单位提交司法鉴定的样本程序与申请版权登记时递交的鉴别材料之间的关系，实际上是整体与部分的关系，审查样本程序著作权时应当一并审查版权登记的鉴别材料内容是否被完全包含于样本程序之中，如有矛盾、交叉或者不一致之处，则样本程序的著作权存疑，不能作为实质性相似鉴定的依据。本案中，鉴定人对海典公司著作权登记时的鉴别材料中源代码与样本程序源代码进行了比对，比对结果为鉴别材料中的源代码分别被包含于样本程序源代码的4个文件中，也即登记内容与样本程序经审查符合一致性要求。（三）接触性审查

司法实践中，认定计算机软件著作权侵权的主要方法是“实质性相似加接触”原则审查，即在计算机软件著作权纠纷中，即使一项竞争性程序与同一项并未在社会上流传的在先程序之间具有实质性相似，也只是判定构成复制行为的必要条件，另外还必须加上“接触”这一条件才能共同得出构成侵权的结论。接触是指被控侵权人有机会看到、了解到或者感受到享有著作权的作品。接触作品必须是有证据证明的一种现实可能性，而不能仅仅是一种猜测或者推测。接触性审查的目的有二：第一，确定侵权程序存在复制、抄袭权利程序的物理条件；第二，排除提交鉴定的样本程序在案发后有“反抄”侵权程序的可行性。本案中，被告人汪某某多次供述其在海典公司工作期间获取了海典软件源代码，且离职时并未移交，一直保存在自己的移动硬盘里。显然，被告人现实接触并获取了被害单位权利软件源代码，结合构成实质性相似的鉴定结论，可以综合认定被告单位的集诺软件侵犯了被害单位的海典软件著作权。此外，侵权软件源代码于案发后被侦查机关依法扣押、封存，没有证据表明被害单位有机会接触到侵权软件源代码，被害单位也没有接触的条件和途径，故被告方提出海典公司于案发后反借鉴了集诺软件源代码，自行修改删减著作权版软件源代码形成专门用于比对之样本程序的“反抄”意见缺乏现实可行性，亦没有证据支持，不应予以采纳。（四）反向证据审查

反向证据审查的理论基础是排除合理怀疑，排除在分析、评价全案证据基础上基于理性分析和审慎思考而形成的符合经验与逻辑的怀疑。审查反向证据时，不仅要审查反向证据是否现实存在，还要审查理论上可能性与现实中可行性之间的关系。本案中，被告方虽然提出通过改变系统日期就能修改样本程序文件创建日期及修改日期从而“偷梁换柱”的观点，但并未提供样本程序源代码中存在哪些代码形成时间与已知文件创建日期或修改日期不符的具体矛盾点或质疑点，全案证据中也未发现存在认定被害单位样本程序与其著作权版计算机软件不一致的反向证据，故辩方观点缺乏有效证据证明。同时，根据经验法则和专家意见，修改系统时间会导致软件中相互关联的功能和文件受到直接影响，需要投入巨大工作量才能使整个软件再次成功运行，短期内实现完美修改的可行性微乎其微，在没有反向证据足以推翻的情况下，完美修改仅为理论上存在的可能性，不足以形成合理怀疑。

来源｜上海市第三中级人民法院

文字：王懿敏

摄影：胡祥生

责任编辑张巧雨

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